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金融 · 看法 | 信托公司受托履职责任涉诉风险研究报告(二)

2020-11-5文章来源:兰台金融律师团队作者:admin


引  言

信托公司受托履职责任贯穿信托项目募集、投资、管理、退出的全生命周期。以2018年发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(下称“《资管新规》”)和相应信托细则为代表的新规则体系的出台,开启了“破刚兑”时代。2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)发布,从司法的角度对《资管新规》所确定的部分规则进行进一步确认,肯定了金融产品买卖中“卖者尽责、买者自负”的原则。而在“打破刚兑”时代面临的重要问题在于,如何在投资者、监管机构、司法机关之间就信托公司“尽责”的边界达成共识;特别是在项目交易要素差异化较大的事实情况下,各方能否就信托公司受托责任进行个性化约定进而取代一般的法定责任。正是对上述问题的认知差异,降低了信托公司受托履职涉诉风险的可预期性。

尽管个案的裁判结果可能存在差异,但“多次主观就是客观”的规律使得判例研究成为寻求尚未类型化案件司法裁判规则的有效路径。

鉴于此,兰台金融团队信托资管组和金融纠纷律师通过根据公开渠道可检索的司法数据,对案由为“营业信托纠纷”的案件进行汇总,以信托项目的具体流程为时间轴,对比分析容易发生争议的高频环节,梳理涉诉风险点和法院对此的裁判标准,筛选具有代表性的案件进行案例分析,旨在还原信托项目各个环节的涉诉风险,从司法认定和争议解决的角度来充分剖析何谓“卖者尽责”,以期对信托公司进一步规范信托展业提供帮助。


本期推送为《信托公司受托履职责任涉诉风险研究报告》第二期,主要内容包括受托人在项目签约、产品销售与发行阶段可能面临的涉诉风险分析和化解建议。后续报告将会就投后管理、信息披露、终止与清算等环节的涉诉风险进行详解,敬请期待。
重点涉诉业务环节分析和风险提示之二:项目签约与产品销售和发行

一、项目签约

(一)涉诉风险分析

■ 1.主要涉诉风险
信托公司应当采取书面形式设立信托,信托文件应当载明法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定的必备事项,并就信托当事人在尽职调查、信托设立、信托财产管理、运用和处分中的权利义务及风险责任承担作出明确约定。信托公司与委托人正式签约时,应确保信托文件结构清晰、约定明确、内容准确、无重大遗漏,若信托文件的文本存在含混之处,信托计划的后续履行可能产生争议,委托人据此可追究信托公司的违约责任或据此诉信托公司受托履职行为存在瑕疵。根据本所律师的检索,争议案件中委托人就信托文件签署环节受托人履职责任的诉讼请求/理由有以下几点:
1)信托公司进行信托推介时使用的信托合同,与正式签署的信托合同约定不一致,且信托公司并未就文件不一致的内容提醒委托人注意;
2)一套信托文件中各文件之间的约定或表述存在不一致,以哪个文件及其约定为准存在争议;
3)委托人主张信托文件中含有免除受托人责任、加重委托人责任、排除委托人主要权利的格式条款,例如年化收益率的表述和计算方式、结构化信托中的利益分配条款等。

■ 2.相关案例
1)在【(2018)最高法民终173号】李某诉XH信托营业信托纠纷一案中,李某主张《信托计划说明书》与《资金信托合同》多处约定不一致,足以证明XH信托公司内部控制制度执行不到位,工作不认真、不负责。法院认为,从《推广宣传材料》、《可行性研究报告》与《资金信托合同》的内容看,两份材料仅仅是与《资金信托合同》的表述方式上存在不同,并不涉及到虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,未据此认定XH信托存在违约行为。

2)在【(2018)冀01民终2538号】刘某诉BH信托营业信托纠纷一案中,刘某向法庭提交了《X期信托合同》与《6期信托合同》,经法庭调查,确认《X期信托合同》为BH信托在产品推介期使用的合同文件,《6期信托合同》为刘某与BH信托正式签署的信托文件,两份合同除第9.1.6条内容不一致外(《6期信托合同》第9.1.6条删减了关于落实抵押担保的增信措施),其他内容完全一致。刘某主张BH信托在出现抵押物无法办理抵押登记时为了规避自身的法律风险,故意删减了《X期合同》中第9.1.6条关于抵押担保的条款内容,利用其优势地位诱骗刘某签署了经过删减的《6期合同》,BH信托的行为明显具有欺骗性,违背了诚实信用的基本原则。法院认为,推介期使用的《X期信托合同》属于要约邀请,《X期信托合同》系空白的合同文本,对双方均不具有约束力;而原、被告最终签订的《6期信托合同》应认定有效,对双方具有约束力。刘某作为完全民事行为能力人,在签订合同前,对合同条款应尽到审慎注意义务,但刘某未尽到该义务,据此认定BH信托并无过错。

3)在【(2017)京0102民初25873号】罗某诉HX信托营业信托纠纷一案中,信托合同约定,交易单元提前终止的,HX信托有权预先扣留一定资金用于向优先级收益人支付收益,罗某主张该条款限制其权利属于格式条款,且HX信托未向其进行提示,应认定为无效。法院认为,从信托合同订立的目的及信托计划交易结构可知,优先级收益人享有的是固定收益,该收益从本质上讲类似于贷款利息,而罗某作为次级收益人订立合同的目的是为了投资,投资所得预期收益与其承担的投资风险成正相关。HX信托作为受托人在清算信托财产时,优先保证优先级收益人的预期收益,这既符合合同约定,也符合当事人订立合同的目的,双方争议的条款不存在加重罗某责任之情形,也未排除罗某主要权利,不符合格式条款无效情形,法院据此认定该清算条款有效。

(二)主要法律依据

■ 1.《信托法》(2001.10.1)
第八条 设立信托,应当采取书面形式。
书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。
采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。

第九条 设立信托,其书面文件应当载明下列事项:
(一)信托目的;
(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所;
(三)受益人或者受益人范围;
(四)信托财产的范围、种类及状况;
(五)受益人取得信托利益的形式、方法。
除前款所列事项外,可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。

■ 2.《合同法》(1999.10.1)
第十三条 当事人订立合同,采取要约、承诺方式。
第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

(三)风险防范提示

根据对项目签约环节涉诉案例的总体分析,此环节容易在信托文件的具体内容的解读上产生争议。实践中,信托公司使用的信托文件均由业务部门负责起草,原则上项目签约必须优先使用公司标准化合同范本。信托公司应当对标准化合同范本的完整性及合法合规性进行审查,保证全套信托文件各部分内容保持一致。此外,信托公司在项目签约环节还应当注意:
1. 统一出口原则
无论是信托公司自行推介或委托代理推介机构推介信托产品,相关的推介材料均应由信托公司提供,且信托公司应保证推介材料的真实性、准确性;若推介材料与正式信托文件中的约定不一致,信托公司应当在签订信托文件前向委托人释明;
2. 充分提示原则
信托文件中可能包含委托人自行承担风险、减轻受托人责任的条款,在委托人签署信托文件时应对此类条款重点告知委托人并向其充分提示风险,必要时可要求委托人对此类条款逐一签字确认;对于信托文件中的条款是否构成格式条款,该条款是否免除受托人责任、加重委托人责任、排除委托人主要权利,应当从信托合同订立的目的及信托计划交易结构进行分析。

二、产品销售与发行

(一)涉诉风险分析

■ 1.主要涉诉风险
信托产品的销售与发行是信托公司受托履职涉诉较多的环节之一,尤其在信托产品出现亏损的情形下,大部分委托人均首先将信托公司未履行风险告知义务作为信托公司不当履职的情形之一。信托公司营销信托产品,应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念,遵循风险匹配原则、审慎合规原则,加强信托产品风险等级评定,在有效评估投资者风险承受能力和投资需求的基础上,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的信托产品,不得误导投资者。委托人据此诉信托公司不当履职时,信托公司应举证证明自己已履行合格投资者审查义务及风险告知义务。根据本所律师的检索,争议案件中委托人对委托人产品销售发行环节履职责任的诉讼请求/理由主要有:
1)信托公司委托不具有推介资质的主体推介信托产品,或信托的推介地点与信托文件约定的推介地点不一致的,委托人可能就其违规推介行为要求信托公司承担违约责任;
2)信托公司未全面履行合格投资者审查义务,在认购信托产品前,信托公司未能有效评估投资者的风险承受能力和投资需求,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售信托产品;
3)信托推介人员未能向投资人详尽介绍信托产品并充分揭示风险,以明示或暗示方式承诺投资人信托财产不受损失,或者以某种方式承诺最低收益、向投资人承诺保本保息,或者进行虚假宣传、夸大预期收益。

■ 2.相关案例
1)在【(2018)最高法民终173号】李某诉XH信托营业信托纠纷一案中,李某主张不具有项目推介资质的自然人卞某为其推介产品,且《信托合同》第七条第一款载明“本信托计划推介地为重庆市”,但存在重庆以外的北京、深圳、广东佛山等地进行推介。法院认为,根据往来邮件无法看出卞某的身份是李某的代理人还是XH信托的推介人。尽管卞某担任富高公司的法定代表人,但李某并未举示XH信托与富高公司签订过委托推介协议,不能证明富高公司系XH信托的项目推介人,亦不能证明XH信托对涉案产品进行了异地推介;另外,《信托合同》第七条第一款载明“本信托计划推介地为重庆市”,但《信托合同》并未约定若XH信托在重庆市以外进行推介应对李某承担违约责任,即使XH信托公司存在异地推介行为,其行为应当接受中国银行业监督管理委员会的处罚,李某据此要求XH信托承担违约责任的请求不能成立。

另外,该案中,李某认为XH信托公司在其《推广宣传材料》、《可行性研究报告》上均承诺了投资收益,且XH信托公司的工作人员曾某和李标也曾向李某承诺了投资收益。因此信托合同到期后,XH信托公司应当按照合同约定的投资收益率向李某支付本金和投资收益。法院认为,李某和XH信托公司签订的《资金信托合同》第二十二条中以黑体字特别提示:“本信托计划是一种高风险高收益的长期投资,具有较低的流动性,其所投资资产可能无法及时变现,因此,该等投资资产的清算或处置可能需要较长时间。受托人、投资管理人不对预期收益率作出任何承诺,亦不保证投资本金可被部分或全部收回,投资者应有充分的资金实力及意愿承担本金损失的风险。受托人及投资管理人过往业绩不代表未来表现。”

另外,李某签署的《认购风险申明书》中对信托财产在管理、运用、处分过程中存在的各类风险进行了提示,并明确受托人、管理人、财务顾问不对预期收益率作出任何承诺,亦不保证投资本金可被部分或全部收回,投资者应有充分的资金实力及愿意承担本金损失的风险。在该份《认购风险申明书》上,李某书写了“本人已阅读上述风险提示,充分了解并清楚知晓本信托计划的运作,愿意承担相关风险”。上述XH信托公司与李某签订的信托合同上清楚明确的提示了投资风险。李某作为具有完全民事行为能力和具有相应资质的投资人应当能够了解上述关于风险提示的准确含义,李某认为XH信托公司在其《推广宣传材料》、《可行性研究报告》上载明的预期收益即为承诺的固定收益不符合信托行业通常的理解和合同明确的约定。

2)在【(2018)吉0102民初2940号】曹某诉JL信托营业信托纠纷一案中,曹某主张在认购信托产品前,JL信托根本没有尽到识别、判断的义务,也没有对曹某的风险承受能力作出评估,就向曹某推介高风险的信托产品;且JL信托在曹某认购信托产品前也没有将案涉信托计划的风险告知,《资金信托计划认购风险申明书》也是在信托计划成立后,与合同一并邮寄到银行,再由银行通知曹某签署,JL信托需承担赔偿责任。法院认为,曹某对案涉信托文件即《信托计划说明书》、《风险申明书》、《信托合同》进行阅读并签字,案涉信托文件中多处明确提示案涉信托计划投资风险及风险的承担方式,应当认定曹某充分认识到案涉信托计划及风险,其在认购后签署信托文件,即表明其对信托资金用途、投资风险的知悉和认可。故对其要求JL信托赔偿其信托投资损失的诉请法院不予支持。

3)在【2015年朝民(商)初字第13923号】陈某诉ZX信托营业信托纠纷一案中,陈某主张,在信托计划推介过程中,ZX信托公司通过高额回报、收益稳定、政府担保等口号夸大项目的投资价值,对不稳定因素和各种风险未进行明确提示或说明,诱使投资者做出错误判断,严重违反诚实信用原则和相关法律规定;同时,在信托文件签订过程中,ZX信托未对投资者进行资格审查,未进行风险提示和说明,而直接让投资者在信托文件上匆匆签字,免除其责任和加重投资者责任的条款应属无效。法院认为,合格投资者的认定标准之一为投资一个信托计划的最低金额不少于100万元,陈某初始投资额为100万元,显然满足该条件;《说明书》、《信托合同》、《风险申明书》等均以不同形式对信托计划资产收益、年化收益率等进行了解释,并在多处明确说明该信托计划不承诺保本和最低收益,作为完全民事行为能力人、理性的投资者,已能够通过上述文件记载加以注意并认知风险,陈某签署也确认已阅读并了解。陈某主张ZX信托虚假记载、误导性陈述,诱使其错误决策,依据不足。

从上述案件的裁判思路中可以看出,法院认可信托投资者较一般自然人,对于投资行为和金融产品具有更高的认知和理性,对于信托文件中的风险告知应予以足够的注意。

(二)主要法律依据

■ 1.《信托公司集合资金信托计划管理办法》(2009.2.4)
第七条 信托公司推介信托计划,应有规范和详尽的信息披露材料,明示信托计划的风险收益特征,充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则,如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历,不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。
信托公司异地推介信托计划的,应当在推介前向注册地、推介地的中国银行业监督管理委员会省级派出机构报告。

第八条 信托公司推介信托计划时,不得有以下行为:
(一)以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益;
(二)进行公开营销宣传;
(三)委托非金融机构进行推介;
(四)推介材料含有与信托文件不符的内容,或者存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况;
(五)对公司过去的经营业绩作夸大介绍,或者恶意贬低同行;
(六)中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为。

第十一条 认购风险申明书至少应当包含以下内容:
(一)信托计划不承诺保本和最低收益,具有一定的投资风险,适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。
(二)委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位,不得非法汇集他人资金参与信托计划。
(三)信托公司依据信托计划文件管理信托财产所产生的风险,由信托财产承担。信托公司因违背信托计划文件、处理信托事务不当而造成信托财产损失的,由信托公司以固有财产赔偿;不足赔偿时,由投资者自担。
(四)委托人在认购风险申明书上签字,即表明已认真阅读并理解所有的信托计划文件,并愿意依法承担相应的信托投资风险。
认购风险申明书一式二份,注明委托人认购信托单位的数量,分别由信托公司和受益人持有。

第十二条 信托计划说明书至少应当包括以下内容:
(一)信托公司的基本情况;
(二)信托计划的名称及主要内容;
(三)信托合同的内容摘要;
(四)信托计划的推介日期、期限和信托单位价格;
(五)信托计划的推介机构名称;
(六)信托经理人员名单、履历;
(七)律师事务所出具的法律意见书;
(八)风险警示内容;
(九)中国银行业监督管理委员会规定的其他内容。

第十六条 信托公司推介信托计划时,可与商业银行签订信托资金代理收付协议。委托人以现金方式认购信托单位,可由商业银行代理收付。信托公司委托商业银行办理信托计划收付业务时,应明确界定双方的权利义务关系,商业银行只承担代理资金收付责任,不承担信托计划的投资风险。
信托公司可委托商业银行代为向合格投资者推介信托计划。

(三)风险防范提示

根据《九民纪要》规定,资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务;受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。

基于上述举证责任倒置的司法裁判规则,从信托公司在产品销售与发行环节的涉诉情况分析,信托公司被诉未尽到合格投资者审查义务及风险告知义务,信托公司可通过提交委托人已签署的《信托计划说明书》、《风险申明书》等文件,证明自己已履行审查与告知义务。此外,信托公司在产品销售与发行环节应注意:

1.严格规范推介主体
信托公司应规范推介信托产品,可以自行推介信托产品,也可以委托第三方机构推介信托产品,代理推介机构应当符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定,不得委托不具有推介资质的主体实施推介行为,信托公司应当对代理机构代理推介行为进行监控,及时纠正不当代理推介行为,并对代理推介中的违规行为承担责任; 

2.严格规范异地推介
信托公司异地推介信托计划的,应当在推介前向注册地、推介地的中国银行业监督管理委员会省级派出机构报告;同时,应注意信托文件中是否对信托产品的推介地及违约后果进行了约定,信托公司不得违反信托文件的约定,否则将承担违约责任;

3.严格规范推介方式
除法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、银行业监督管理部门许可的公开发行的信托产品除外,信托推介不得违反私募原则,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象进行公开宣传;

4.严格履行投资者适当性义务
信托公司或代理推介机构推介信托产品,应当遵守法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定,根据信托产品的不同特点,对委托人资格和推介范围进行明确界定;信托公司应充分审核投资人的资格,对投资人进行投资者问卷调查及风险承担能力评估等,根据所了解的委托人情况推介适当的信托产品,并妥善保存相关审核材料及推介记录备查,发生争议时信托公司可据此证明信托公司已尽到投资者审核义务;同时,信托公司向自然人委托人推介信托产品时,信托公司作出的委托人风险评估结论有效期不得超过两年,否则应重新进行评估;

5.严格规范推介材料
信托公司或代理推介机构推介信托产品时,应向投资人详尽介绍信托产品并充分揭示风险,不得超越推介材料,进行虚假、夸大宣传,不得承诺或变相承诺保本保收益,不得以推介信托产品为名,误导投资人购买其他产品;与投资人签订信托文件时,应当对信托文件中的风险提示条款等逐一进行说明并要求投资者逐一签字,已证明信托公司已尽到风险提示义务。

三、结 语

信托公司的受托履职责任贯穿信托项目的整个生命周期,而在“打破刚兑”时代面临的重要问题在于,如何在信托公司、投资者、监管机构、司法机关之间就“尽责”达成共识;信托公司的受托责任是法定抑或是约定,信托合同中的就单个项目的个性化约定能否成为各方的共识。

从本报告对案由为“营业信托纠纷”案例的分析可以看出,司法实践对受托人受托履职义务应趋向于作“法定化”理解,而对“尽职”的判断标准更多的是对行为的判断。由于金融领域具有较强的专业性,在司法裁判中通常难以对投资决策、投后管理进行准确的量化分析和评判。鉴于此,受托人应在整个信托生命周期的履职过程中,按照法律法规的原则对每一环节的最低要求以及信托文件的约定履行步骤、工作留痕,避免受托人因不能证明已尽职而承担举证不能的不利后果。

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